Kartellrechtlicher Schadensersatz - Schienenkartell II

Autor:
Dr. Christian Andrelang, LL.M.
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Internationales Wirtschaftsrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

Kartellrechtlicher Schadensersatz – Der Bundesgerichtshof hat sich bereits mehrfach mit Fragen zum kartellrechtlichen Schadensersatz auseinandergesetzt, insbesondere in den Entscheidungen ORWI (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – Az: KZR 75/10), Lottoblock II (BGH, Urteil vom 12.07.2016, Az.: KZR 25/14), Grauzementkartell II (BGH, Urteil vom 12.06.2018, Az.: KZR 56/16) und Schienenkartell I (BGH, Urteil vom 11.12.2018, Az: KZR 26/17). Die jüngste Entscheidung Schienenkartell II (BGH, Urteil vom 28.1.2020, Az: KZR 24/17) knüpft ebenfalls an das Schienenkartell, ein Quoten- und Kundenschutzkartell, an und klärt wichtige Fragen zu Kausalität und Schadensnachweis.

Kartellrechtlicher Schadensersatz – Kartellbetroffenheit vs Kartellbefangenheit

Eine für die Praxis bedeutsame Klarstellung trifft der Kartellsenat in seinem Urteil Schienenkartell II zur Abgrenzung zwischen Kartellbetroffenheit und Kartellbefangenheit. Kartellrechtlicher Schadensersatz erfordert eine genaue Unterscheidung beider Voraussetzungen.

Kartellbetroffenheit adressiert die Frage, ob der jeweilige Kläger überhaupt berechtigt sein kann, sich auf die Verletzung einer kartellrechtliche Norm zu berufen und hieraus einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Oder in der Formulierung des BGH, ob dem Anspruchsgegner ein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten anzulasten ist, das – vermittelt durch den Abschluss von Umsatzgeschäften oder in anderer Weise – geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers mittelbar oder unmittelbar zu begründen.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann jedermann Ersatz des Schadens verlangen, soweit nur zwischen dem Schaden und dem nach Art. 101 AEUV verbotenen Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht (EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006 – C-295/04, – Manfredi; EuGH, Urteil vom 14. März 2019 – C-724/17, – Skanska; EuGH, Urteil vom 12. Dezember 2019 – C-435/18, – Otis u.a./Land Oberösterreich). Im Endeffekt sollen durch das Merkmal der – persönlichen – Kartellbetroffenheit Popularklagen ausgeschlossen werden.

Die Kartellbefangenheit ist nach der Klarstellung des BGH in Schienenkartell II eine Frage der Kausalität und damit eine Frage des Schadens. Hier gab es nach dem Urteil im Schienenkartell I gehörige Verwirrung. Der BGH stellt nun im Urteil Schienenkartell II klar, dass es keine Frage der Haftungsbegründung ist, ob sich die Kartellabsprache auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, auf den der Anspruchsteller sein Begehren auf kartellrechtlicher Schadensersatz stützt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn “kartellbefangen” war. Erweist sich, dass dem Anspruchsteller ein der Kartellabsprache zurechenbarer Schaden entstanden ist, steht zugleich fest, dass sich die verbotene Absprache nachteilig auf das Geschäft, insbesondere auf den gezahlten Preis, ausgewirkt hat. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Tatrichter zu der Überzeugung gelangt, dass die kartellrechtswidrige Vereinbarung in einer Überhöhung des Preisniveaus resultiert, die den gesamten Markt betrifft. Kann der Tatrichter eine marktbezogene Preiserhöhung nicht feststellen, muss er die Indizien würdigen, die einen überhöhten Preis im konkreten Fall, also für alle betroffenen und vorgetragenen Beschaffungsvorgänge, begründen. Diese Gesichtspunkte sind im Rahmen der Schadensfeststellung Gegenstand der haftungsausfüllenden Kausalität. Der BGH stellt auch ausdrücklich klar: Soweit dem Urteil Schienenkartell I des Senats vom 11. Dezember 2018 () etwas anderes zu entnehmen sein sollte, wird daran nicht festgehalten. Diese hat für den Kläger den Vorteil, dass der Erstrichter sich bei der Beweiserhebung mit der überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen kann und keine volle Überzeugung erlangen muss.

Das Beweisproblem des Klägers und der Anscheinsbeweis

Beweislast des Klägers

Kartellrechtlicher Schadensersatz erfordert in der Praxis, dass der Anspruchsteller alle Tatsachen beweist, die für seinen Anspruch erfüllt sein müssen, nämlich

  • Die Kartellbetroffenheit – hier geht es um die Anspruchsberechtigung des Klägers
  • die Kartellbefangenheit – hier geht es um die Frage, ob ein konkretes Geschäft des Klägers ein Produkt zum Gegenstand hatte, auf das sich das kartellrechtswidrige Verhalten ausgewirkt hat
  • Das kartellrechtswidrige Verhalten – hier kann sich der Kläger in der Regel auf die Ermittlung und die Entscheidung der Kartellbehörden berufen
  • Den kausal herbeigeführte Schaden und der Ursachenzusammenhang zwischen dem Kartellrechtsverstoß und dem Schaden.

Der Kläger muss also beweisen, dass er einen Schaden in einer bestimmten Höhe erlitten hat, der auf diesen Kartellrechtsverstoß zurückzuführen ist, die so genannte „Haftungsausfüllung“.

Beweisgrundsätze

Das Gesetz regelt, ab wann denn eine Tatsache überhaupt bewiesen ist. Kartellrechtlicher Schadensersatz erfordert die Beachtung dieser gesetzlichen Grundsätze ganz genauso. Bewiesen ist eine Tatsache, wenn der Richter überzeugt ist, dass eine Tatsache wie behauptet zutreffend ist. Allerdings gibt es verschiedene Abstufungen dieser richterlichen Überzeugung: Während bei der Haftungsbegründung der Richter vollständig über-zeugt sein muss, dass die erforderlich Anspruchsvoraussetzungen wie Kartellrechts-verstoß und Kartellbetroffenheit erfüllt sind, reicht es bei der Haftungsausfüllung, al-so dem Schadenseintritt, der geltend gemachten Schadenshöhe und der Kausalität, dass der Richter diese jeweils für überwiegend wahrscheinlich hält. Hier hilft der so genannte Anscheinsbeweis. Der Anscheinsbeweis ist eine Beweiserleichterung: Gelingt es dem Beweisverpflichteten einen bestimmten Geschehensablauf nachzuweisen, der typisch ist, also in der Allgemeinheit oft vorkommt und verursacht dieser Geschehensablauf typischerweise einen bestimmten Erfolg, wird der Eintritt dieses Erfolgs auch beim Beweisverpflichteten angenommen, ohne dass der Beweispflichtige den Erfolg konkret nachweisen muss. Für ein Kartell hieße das: Kommt den kartellrechtswidrigen Absprachen allgemein preissteigernde Wirkung zu, würde ein Erfahrungssatz bestehen, dass auch die konkret streitigen, auf dem kartellbefangenen Markt getätigten Beschaffungen von dieser Wirkung betroffen gewesen seien. Der Kläger müsste also eine allgemeine preissteigernde Wirkung beweisen und hätte damit zugleich für die von ihm bezogenen Produkte den Nachweis geführt.

Kartellrechtlicher Schadensersatz: Das Ende des Anscheinsbeweis

Die Rechtsprechung ließ den Anscheinsbeweis demgemäß auch für zwei Fragen zu: Zum einen sollte ein Anschein dafür bestehen und damit der Beweis erbracht sein, dass ein be-stimmter Beschaffungsvorgang, also der Kauf von Produkten eines der Kartellanten, der zeitlich, sachlich und geografisch im „Wirkkreis“ eines Kartells stattfand, auch von dieser Kartellabsprache befangen war. Zum anderen sollte ein Anschein dafür existieren, dass sich ein Kartell preissteigernd auswirkt, der Kläger also zu überhöhten Preisen einkaufte und dadurch einen Schaden erlitt.

Mit diesem Annahme des Anscheinsbeweises war der BGH jedoch nicht einverstanden, soweit Quoten- und Kundenschutzkartelle betroffen waren. Der Bundesgerichtshof entschied mit seinem Urteil Schienenkartell I vom 11.12.2018, Az.: KZR 26/17 – „Schienenkartell“, dass bei einem Quoten- und Kundenschutzkartell die Voraussetzungen für einen Anscheinsbeweis weder hinsichtlich des Eintritts eines Schadens noch hinsichtlich der Kartellbefangenheit einzelner Aufträge erfüllt sind. Ob der BGH allerdings den Anscheinsbeweis noch für Preiskartelle zulassen und anwenden wollte, ist dem Urteil Schienenkartell I nicht zu entnehmen.

In seinem Urteil Schienenkartell II hat der BGH seine Aufgabe des Anscheinsbeweises aus dem Urteil Schienenkartell I bestätigt und klarer begründet. Nach der Auffassung des BGH funktioniert der Anscheinsbeweis bei Quoten- oder Kundenschutzkartellen deshalb nicht, weil es keinen typischen und einheitlichen Geschehensablauf bei Quoten- oder Kundenschutzkartelle gebe, der stets zum gleichen Ergebnis führt. Es gibt zu viele unterschiedliche Formen von und Verhaltensweisen innerhalb von Quoten- und Kundenschutzkartellen, als das man von einem typischen, also stets gleichen Geschehensablauf sprechen könne. Kartelle unterscheiden sich insbesondere in der Anzahl der Teilnehmer, der Dauer und Stabilität des Kartells, der Kartelldisziplin der Teilnehmer, der Struktur des betroffenen Marktes, den Grad der Marktabdeckung durch das Kartell oder Ausweichmöglichkeiten der Marktgegen-seite. Je länger ein Kartell besteht, desto eher können sich diese Faktoren ändern, so dass eine Typizität nichtbesteht.

Für Quoten- und Kundenschutzkartelle ist nun entschieden, dass der Anscheinsbeweis nicht weiterhilft. Für andere Formen von Kartellen wie Preiskartellen ist der Anscheinsbeweis jedoch nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Kläger können daher weiterhin mit dem Anscheinsbeweis arbeiten und argumentieren; bei Quoten- oder Kundenschutzkartellen wer-den sie damit aber wohl keinen Erfolg mehr haben.

Die neue Rolle von Indizien

Der Bundesgerichtshof führt in seinem Urteil Schienenkartell II jedoch aus, wie der Beweis der Schadensentstehung bzw. -kausalität und der Schadenshöhe ohne Rückgriff auf den Anscheinsbeweis zu führen ist. Der Kläger muss mit Indizien arbeiten.

Die Feststellung, dass der Preis, den ein an einer Kartellabsprache beteiligtes Unternehmen mit einem Abnehmer vereinbart, höher ist, als er ohne die Kartellabsprache wäre, oder all-gemein das Preisniveau, welches sich auf einem von einer Kartellabsprache betroffenen Markt einstellt, über demjenigen Preisniveau liegt, das sich ohne die Absprache eingestellt hätte, kann regelmäßig nur aufgrund von Indizien getroffen werden. Denn nur die tatsächlich vereinbarten Preise und das tatsächliche Preisniveau auf dem betroffenen Markt sind beobachtbar und damit unmittelbar feststellbar. Preise und das Preisniveau unter nicht manipulierten Marktbedingungen sind hingegen notwendigerweise hypothetisch. Der Tatrichter muss daher unter Heranziehung derjenigen Umstände, die darauf schließen lassen, wie sich das Marktgeschehen ohne die Kartellabsprache wahrscheinlich entwickelt hätte, zu Feststellungen zum hypothetischen Marktpreis gelangen.

Für die Überzeugung des Tatrichters, ob die Preise bzw. das Preisniveau höher sind als das hypothetische, reicht eine überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit aus, dass ein Schaden entstanden ist. Der Tatrichter muss hierbei alle Indizien berücksichtigen, die der Kläger vorgetragen hat. Der Kläger wiederum muss darauf achten, dass er genug Indizien in seiner Klage anführt, die überwiegende Wahrscheinlichkeit begründen.

Der Tatrichter muss bei der Gesamtwürdigung der Indizien und der Beurteilung einer solche überwiegende Wahrscheinlichkeit aufgrund der vorgetragenen Indizien auch Erfahrungssätze mit einbeziehen. Der BGH hebt in seinem Urteil Schienenkartell II ausdrücklich hervor, dass der Tatrichter insbesondere zu beachten hat, dass zugunsten des Abnehmers eines an einer Kartellabsprache beteiligten Unternehmens eine auf der hohen Wahrscheinlichkeit eines solchen Geschehens beruhende tatsächliche Vermutung – im Sinne eines Erfahrungs-satzes, nicht als Anscheinsbeweis – dafür streitet, dass die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne die wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätten und damit die Vermutung anstellen, das die im Rahmen des Kartells erzielten Preise im Schnitt über denjenigen liegen, die sich ohne wettbewerbsbeschränkende Absprache gebildet hätte. Diese Erfahrungssätze hat der BGH insbesondere in seinem Urteil „Grauzement II“ vom 12.06.2018, Az.: KZR 56/16, vom aufgestellt. Diese Vermutung gewinnt an Gewicht, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und je höher daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, das sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat (BGH, WuW/E DE-R 1567, 1569 – Berliner Transportbeton I, BGH, NZKart 2019, 101 Rn. 55 – Schienenkartell). Diesen anerkannten Erfahrungssatz hat der Bundesgerichtshof in seinem Urteil Schienenkartell I vom 11. Dezember 2018 bestätigt.

Der Unterschied zum Anscheinsbeweis liegt also in Folgendem:

  • Die klagende Partei muss Indizien für erhöhte Preise bzw. ein erhöhtes Preisniveau vortragen. Es reicht nicht, einfach nur ein Quoten- oder Kundenschutzkartell darzulegen. Dies ist zwar zusätzlich erforderlich, aber nach dem Urteil Schienenkartell II nicht ausreichend. Auch die beklagte Partei wird Indizien präsentieren, dass die Preise nicht erhöht waren. Insbesondere muss die klagende Partei Indizien zum hypothetischen kartellfreien Preis und zu Preiseffekten.
  • Für den Richter muss daher aufgrund einer Gesamtabwägung aller Indizien, die für und gegen ein erhöhtes Preisniveau sprechen, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehen, dass ein Schaden entstanden ist.
  • Zusätzlich hat der Tatrichter für den jeweiligen Einzelfall abzuleiten und bei dieser Gesamtabwägung zu berücksichtigen, ob ein Erfahrungssatz besteht, dass die Preise überhöht sind. Diese Erfahrungssätze sind zusätzlich zu den Indizien bei der Gesamt-abwägung zu berücksichtigen. Der BGH wiederholt insoweit die folgenden zwei Erfahrungssätze: 1. Diese Vermutung wird umso deutlicher, je länger und nachhaltiger ein Kartell praktiziert wurde und 2. je höher daher die Wahrscheinlichkeit ist, dass es Auswirkungen auf das Preisniveau gehabt hat, das sich infolge der Ausschaltung oder zumindest starken Dämpfung des Wettbewerbs eingestellt hat.

Allerdings gelten diese Erfahrungssätze nicht abstrakt, sondern kartellrechtlicher Schadensersatz erfordert ihre Einschlägigkeit im konkreten Schadensersatzprozess und die in dessen Rahmen vorgebrachten Tatsachen. Das Gewicht des Erfahrungssatzes hängt also entscheidend von der konkreten Gestaltung des Kartells und seiner Praxis sowie davon ab, welche weiteren Umstände feststellbar sind, die für oder gegen einen Preiseffekt der Kartellabsprache sprechen.

Kartellrechtlicher Schadensersatz – Das ist jetzt wichtig

Drei Dinge sind seit dem Urteil Schienenkartell II zu beachten:

1. Das Entscheidungsmuster Grundurteil und doppelter Anscheinsbeweis steht den Gerichten nicht mehr offen. Grundurteile dürften in Zukunft viel seltener erlassen werden, wenn sie überhaupt noch statthaft sind.

2. Möchte eine Partei kartellrechtlichen Schadensersatz wegen eines Quoten- oder Kundenschutzkartells geltend machen, ist sie unbedingt gehalten, alle ihre so genannten Beschaffungsvorgänge, also Verträge, mit denen sie Produkte zu kartellmäßig überhöhten Preisen erworben zu haben glaubt, einzeln vorzutragen. Zudem muss sie sämtliche Indizien darlegen, die für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit eines kartellbedingten Schadens sprechen. Die klagende Partei kann sich also nicht darauf zurückziehen, aus dem Bußgeldbescheid zu zitieren und dann einen Schaden ohne einzelne Darlegung der einzelnen Vorgänge behaupten.

3. Diese Grundsätze sind für alle Fälle relevant, die vor Einführung von § 33a GWB stattfanden. § 33a GWB enthält nun eine tatsächliche Vermutung eines Schadens und der kartellbedingten Preiserhöhung. Die Kartellbefangenheit muss dagegen noch nach den Vorgaben des Urteils Schienenkartell II durch Indizien dargelegt werden.

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