Influencer-Marketing - Neue Entscheidungen zu Schleichwerbung, Verwendung von hashtags und Wettbewerbsrecht

An der Wirksamkeit von Influencer-Marketing auf Social Media-Kanälen, insbesondere instagram und youtube besteht wenig Zweifel. Unternehmen setzen vermehrt auf Influencer, lassen diesen neue Produkte zu Marketing-Zwecken kostenlos zukommen und unterstützen Influencer nicht selten finanziell. Dies geht teilweise so weit, dass die Unternehmen den Influencern eigene Produkte während eines bestimmten Aktionszeitraums zur Verfügung stellen. Hieran ist auch nichts auszusetzen. Allerdings hält das Recht einige „Knüppel“ bereit, die sich für Unternehmen zu Stolperfallen entwickeln können. Die neuen rechtlichen Entwicklungen im Influencer-Marketing sind auch für die Unternehmen der Musikindustrie wichtig. Als Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht München fasse ich Ihnen die wichtigste neueste Rechtsprechung zusammen.

1. Hashtags „#ad“

Wichtig ist insbesondere das Recht über den fairen Wettbewerb, geregelt im UWG. Das Oberlandesgericht Celle (Urteil vom 8. Juni 2017 – 13 U 53/17) hat sich in einem aktuellen Urteil mit der Frage befasst, ob und wann Influencer-Marketing Schleichwerbung darstellt und daher unlauter ist. Die Verwendung des Hashtags „#ad“ in einem gesponserten Beitrag zur Kennzeichnung als Werbung in sozialen Medien kann zwar ausreichend sein. Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Hashtag „#ad“ innerhalb des Beitrags nicht deutlich auf den ersten Blick erkennbar ist.

Im Geschäftsverkehr muss Werbung als solche klar zu identifizieren sein. Insoweit gilt das so genannte Verschleierungsverbot. Bei Influencer-Marketing ist die Grenze zwischen einer persönlichen Meinungsäußerung zu einem bestimmten Produkt und dem gezielten Bewerben fließend. In der Entscheidung des OLG Celle ging es konkret um die Pflicht zur Kennzeichnung eines Instagram-Posts als Werbung. Eine Drogerieklette engagierte einen Influencer, um ein bestimmtes Produkt auf Instagram zu bewerben. Am Ende des Posts waren insgesamt sechs Hashtags angeführt. Der Hast-Tag an der zweiten Stelle von insgesamt sechs Hashtags hatte den Zusatz „#ad“. Die Drogeriekette argumentierte, dass dies ausreichen müsse, um dem informierten Verbraucher klar zu machen, dass es sich um Werbung handelte. Schließlich habe die Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten die Verwendung des Hashtags „#ad“ zur Kennzeichnung Werbung in Social Media empfohlen. Von Schleichwerbung könne daher keine Rede sein.

Das Oberlandesgericht sah das dagegen etwas anders. Es entschied nicht, ob die Empfehlung der Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten tatsächlich ausreicht, um Social-Media-Werbung tatsächlich als solche zu kennzeichnen. Selbst wenn dies so wäre, hätte dies im konkreten Fall nicht zur Kennzeichnung ausgereicht. Der Hashtag „#ad“ war wegen seiner Platzierung an zweiter Stelle nicht deutlich und auf den ersten Blick erkennbar. Das Gericht äußerte generelle Zweifel, ob sich durch einen bloßen Hashtag am Ende eines Posts Schleichwerbung wirklich vermeiden lasse. Immerhin könne der Werbende nicht damit rechnen, dass der Nutzer den Hashtag am Ende des Posts tatsächlich noch als Kennzeichnung von Schleichwerbung interpretiere. Eine besondere Kennzeichnung wäre insgesamt nur dann unwichtig, wenn sich die Eigenschaft des Posts als kommerzielle Werbung auf den ersten Blick ergebe. Dies ist nach Auffassung des Gerichts ausgeschlossen, wenn die Kennzeichnung erst am Ende des Posts erfolge.

2. Influencer-Marketing

Auch das Kammergericht in Berlin hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit dem Thema Schleichwerbung in Blogs befasst (Beschluss vom 11. Oktober 2017 – 5 W 221/17). Hier ging es um die Abgrenzung Selbstdarstellung gegenüber Werbecharakter eines Blogs. Die Bloggerin hatte in ihrem Instagram-Auftritt Modeartikel und Kosmetika präsentiert, hierbei „sprechende“ Links unmittelbar zu Internetauftritten der betreffenden Unternehmen gesetzt und hierfür Entgelte oder andere Vorteile, wie zum Beispiel Rabatte oder Zugaben – auch in Form der kostenlosen Überlassung der präsentierten Produkte – erhalten. Ein solcher Blogger kann nach Auffassung des Kammergerichts nach den Regeln über den lauteren Wettbewerb dazu verpflichtet sein, den kommerziellen Zweck in seinem Auftritt ausreichend kenntlich zu machen. Dies gilt unabhängig davon, wo der Blogger seinen Wohnsitz in der EU hat.

Unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser kommerzielle Zweck nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und das Unterlassen der Kenntlichmachund geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

Kritisch war hier die geschäftliche Handlung. Die Bloggerin argumentierte, dass er mit der jeweiligen Produktpräsentation lediglich ihre persönliche Meinung kundtäte, was ihm ja wohl nicht verboten werden könne. Das ist zwar richtig. Allerdings muss sie sich auch beim Influencer-Marketing an die wettbewerblichen Regeln halten. Eine Meinungsäußerung wird zu einer geschäftlichen Handlung, wenn sie vor einem Geschäftsabschluss zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens stattfindet und sie mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenhängt. Ein solches Verhalten und damit eine geschäftliche Handlung sollen dabei bereits dann vorliegen, wenn nur die Wahrscheinlichkeit besteht, dass der Blogger Entgelte oder sonstige Vorteile wie Rabatte, Zugaben oder Gratisproben der Produkte erhält. Das Kammergericht hält es dabei für eher unwahrscheinlich, dass die wiederholte Produktpräsentation nur aus reiner Begeisterung und einem gesteigerten Mitteilungsbedürfnis erfolgen würde.

3. Kennzeichnung

Das Kammergericht Berlin folgt auch der Auffassung des Oberlandesgericht Celle, dass eine Kennzeichnungspflicht immer vom jeweiligen Einzelfall, insbesondere der Gestaltung des Blogs, abhängt. Jedenfalls muss der kommerzielle Zweck beim Influencer-Marketing stets klar und auf den ersten Blick erkennbar sein. Am deutlichsten geschieht dies durch eine entsprechende Kennzeichnung des Blog-Beitrags. Dies ist für Unternehmen durchaus misslich, weil der vertrauensfördernde Charakter des Influencer-Marketing dadurch wieder gefährdet wird.

Entbehrlich ist eine Kennzeichnung des kommerziellen Zwecks daher nur dann, wenn dieser auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel auch ohne ausdrückliche Kennzeichnung erkennbar ist. Es genügt daher nicht, wenn der durchschnittliche Leser erst nach einer entsprechenden Analyse des Beitrags dessen werbliche Wirkung erkennt. Denn das schließt nach der Auffassung des Kammergerichts Berlin nicht aus, dass der User dem Blog-Beitrag in Verkennung des Umstands, dass es sich um Werbung handelt, eingehendere Beachtung schenkt.

4. Die Folgen für Unternehmen

Was heißt das für Unternehmen? Wer konsequent auf Influencer-Marketing setzt, hat einen sehr effektive Marketing-Channel gewählt, um vor allem junge Kunden anzusprechen. Jeder Social Media-Post eines Influencers muss jedoch klar ergeben, dass es sich um Werbung handelt. Dies lässt sich am ehesten durch eine entsprechende ausdrückliche Kennzeichnung erreichen; ob der bloße Inhalt des Influencer-Beitrags so „werbeträchtig“ ist, dass es sich um Werbung handelt, dürfte in der Rechtsprechung zurzeit jedenfalls wenig Anerkennung finden. Wird eine ausdrückliche Kennzeichnung gewählt, empfiehlt sich im deutschsprachigen Raum die Verwendung von deutschen Begriffen. Zudem müssen das Unternehmen, für das das Social-Media Marketing durch Influencer erfolgt, und der Influencer klar identifizierbar sein.

Influencer können auch nicht mit Erfolg argumentieren, sie würden lediglich aus einer reinen Produktbegeisterung handeln. Dies ist auch für Unternehmen wichtig, die sich auf den Standpunkt zurückziehen wollen, die ohnehin schon bestehende Produktbegeisterung lediglich aufgegriffen zu haben. Wer Influencer vertraglich bindet, sollte unter anderem diese Punkte klar regeln, um sich nicht dem Vorwurf des unlauteren Wettbewerbs auszusetzen.

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